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行政复议决定书(泉丰政行复决〔2019〕5号)

发布时间:2020-07-23 16:16 字号: 浏览量:

                   

        

 

                             泉丰政行复决〔2019〕5

 

行政复议决定书

                            

申请人:泉州市鸿运医疗科技有限公司,负责人:陈胜利。

被申请人:泉州市丰泽区市场监督管理局,地址:泉州市丰泽区祥远路2号,法定代表人:林生泉,职务:局长。

 

申请人泉州市鸿运医疗科技有限公司对被申请人泉州市丰泽区市场监督管理局作出的《行政处罚定书》(泉丰市监处〔2019〕10号不服提出的行政复议申请,本机关于2019年910日受理鉴于本案情况复杂,不能在规定期限内作出行政复议决定,本机关于2019年11月7日根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款的规定,延长行政复议审理期限30日现已审理终结。

申请人请求:

撤销被申请人作出的《行政处罚决定书》(泉丰市监处〔2019〕10号)

申请人称:

1.申请人并未在公司官网上发布处罚决定书所指的广告首先,网站的构成是域名和主机空间(服务器)域名,也叫做网域,实际上就是一串在因特网计算机上的名字字符,而且是具有唯一性的,当传输数据时用做定位标识,是互联网上企业/个人或机构间相互联络的网络地址,域名就是我们平时经常说的网址。域名是以英文符号“、来隔开,顶级域名是固定的,如.com/、cn/.net等等。在购买域名的时候选择自己想要的顶级域名,然后再从顶级域名左边输入自己想要注册的二级域名,组成一个完整的域名。比如“baidu.com",“.com是顶级域名,“ baidu”则是百度公司的二级域名。有了域名,网站还需要网站空间(也叫主机空间)用来存放网站的文件和资料,包括文字、图片、音频、文档等。域名和主机空间绑定后,当我们在主机空间上传文件图片等资料,用户在浏览器打开网址时,才能看到我们上传到主机空间的文件图片等内容。域名和主机空间的使用需要每年付费,域名如果到期时未及时续费,半个月左右则会被收回,从而失效2007年7月-2014年7月,申请人委托泉州市科网络科技有限公司构建网站,科网络公司帮申请人注册域名为qzhongyun.cn,其中qzhongyun就是申请人的二级域名。也就是说,qzhongyun.cn申请人的网站网址。前面说过,域名具有唯一性,也就是说,在2007年7月-2014年7月,申请人有且仅qzhongyun.cn这个网站网址,“qzhongyun”与我公司的名称“泉州鸿运”相对应,方便用户记忆。力科网络公司帮申请人组建网站的时候,租用的主机空间提供方是三五互联公司,三五互联公司的网站是35.com,主机空间用户登录网址是host.35.com(后附相应证据)。在主机空间上传资料后,可以预览网站内容,它的链接就是http://qzhongyun18.xm13.host.35.com,从上面关于域名组成的说明,我们可以看出,这个链接它是三五互联公司的一个链接,“.com”是顶级域名,“35”是二级域名,与三五互联公司的商标三五相对应这个链接是负责维护网站的后台人员用来预览上传到主机空间上的内容的链接,也就是说只有维护网站的后台人员才知道这个链接,外界是没人知道这个链接的,这个链接它并不是申请人网站的网址,从这个链接格式上可以看出它繁长而复杂,明显不利于记忆,也不适合用来作网站的网址,因为网站的网址肯定要是一个简单、易记、有规律的,就像百度公司的网站是baidu.com,京东的网站是jd.com一样。从被申请人取证的页面,我们也可以看出它是预览用途,因为打开该链接展示的页面是2个不同大小的页面内容拼接在起,页面的大小也没能较好的覆盖住屏幕显示区,它看起来并不像正常的网页界面。因在合同期间(2007.7-2014.7),网站测览者甚少,所以合同到期后,申请人决定放弃该网站,不再续费,停止使用该网站。按正常情况,CN域名未续费,过15天就会被删除,也就是说从2014年8月起,用户就再也无法通过访问qzhongyun.cn看到任何内容。这也是被申请人取证时是通过后台预览链接取证,而不是通过访问qzhongyun.Cn这个链接进行取证的原因。

2014年7月之后申请人就没有再使用这个网站,这一点从被申请人取证的页面抬头为“泉州鸿运商贸有限公司”,可以进一步得到印证,因为申请人2015年7月从“泉州鸿运商贸有限公司”更名为“泉州市鸿运医疗科技有限公司”。同时被申请人取证的页面上显示最后一条更新记录的日期也是2014年。也就是说2014年8月以后,申请人网站的域名已经被回收,外界无法访问,相应的主机空间内容也没有再更新过,因此申请人也就不会有在官网上发布广告的行为

2.公司简介不属于广告。从泉州市丰泽区市场监督管理局取证的页面可以看出,其认为的“广告”位于公司简介内,先不论这页面是不是申请人的,我们认为,公司简介是作为公司基本情况介绍用,它不是商业广告,不应受《中华人民共和国广告法》调整。如果公司简介中有虚假夸大的情况存在,在查实后,也可以依照《反不正当竞争法》进行定性量罚。

3.申请人对被申请人的调积极配合。被申请人通知申请人立案调本案案件后,对被申请人要求的被申请人处配合调查、接受询问等均积极配合,对相关情况也能如实陈述。在得知被申请人立案调本案时,申请人后面也马上把主机空间的账号注销。但由于申请人原来的网站是全权委托力科公司进行维护申请人没人懂得如何更新网站内容,更不慌得域名和主机空间的区别和联系,因此,在接受被申请人的询问时,被申请人工作人员出示了页面截图后,申请人的工作人员还以为申请人原来的网站还能访问,作出了链接http:/qzhongyun18.xmn13.host.35.com是申请人网站网址的错误回答。接受询问时,申请人工作人员错误的以为链接http://qzhongyun8.xmnl3.host.35com也是申请人原来网站的网址,而不知道这个链接其实是三五互联公司的。

4.本案没有材料显示造成了危害后果。之前网站还能访问的时候,网站的浏览量就极低,在2009年后智能手机普及后,人们越来越习惯使用手机和手机软件网站慢慢淡出人们的视线,因此申请人2014年网站维护合同到期后就决定丢弃该网站,要不是有本案,申请人都想不起申请人还曾经有这么一个网站。申请人的网站在2014年8月后就无法访问,而2014年8月至少已有4年多,相信也没人能想起qzhongyun.cn这个网站上曾经有什么内容,事实上,要不是有本案的立案调申请人自己都不记得网站原来都有哪些内容。

综上,根据《中华人民共和国行政处罚法》第38条第一款第(三)项“违法事实不能成立的,不得给予行政处罚”的规定,申请人认为本案违法事实不成立,不应给予行政处罚;如果认为申请人存在违法行为,申请人认为申请人的行为也是属于《中华人民共和国行政处罚法》第27条第二“违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚”的情形,应不予行政处罚。泉丰市监处〔2019〕10号行政处罚决定书存在认定事实不清、适用法律错误的情形,请依法撤销泉丰市监处〔2019〕10号行政处罚决定书。

被申请人答复称:

被申请人对申请人泉州市鸿运医疗科技有限公司在互联网违法发布医疗广告的事项,程序组织严格、调查核查认真,调查认定的事实清楚,程序合法,证据确凿充分,适用法律、法规正确。

1.申请人持有有效的《营业执照》,名称:泉州市鸿运医疗科技有限公司;统一社会信用代码:91350503764058368N;类型有限责任公司;住所:泉州市丰泽区泉秀路五矿大厦三层北面法定代表人:陈胜利。公司成立于2004年06月18日;经营范围:医疗器械领域内的技术开发;对医疗业的投资与管理;健康管理服务(不含医学诊疗项目),美容咨询服务;通过互联网及实体店销售:一类医疗器械、电子产品、预包装食品、化品日用百货。营业期限至2034年06月17日

2.申请人在公司网站发布的广告,内容含有“第一品”字样,内容违反了《中华人民共和国广告法》第九条第一款(三)项“使用国家级、最高级、最佳等用语”的规定申请人构成违法发布医疗广告的行为。在调过程中,申请人确认其网址的广告页面内容制作由公司委托个体户陈德城制作、发布,双方没有签订广告合同,没有明确广告期限。申请人述广告费用为500元,广告费用为现金支付,申请人不能够提供广告费用票据。截至案发日,申请人未办理《医疗广告审证明》。

3.“第一品牌”字样,虽未在《中华人民共和国广告法》第九条第一款第(三)项绝对化用语规定中明列,但国家工商总局广告监督管理司在广告法释义中对此规定解读:本条款禁止的绝对化用语不仅限于此,本条款在列举其适用的典型事项后,又以“等“进行表述,这在立法技术上属于不完全列举的例示性规定在执法中可以依据个案情况认定与“国家级”、“最高级”、“最佳”类似的用语属于禁止使用的用语。国家工商总局曾经在个案批复中认定过“极品”、“顶级”、“第一品牌”属于本规定禁止使用的用语。

4.被申请人认为申请人为了宣传本公司产品,在公司办公场地悬挂壁框宣传图和网络平台发布广告,其内容均含有第一品牌”字样,违反了《中华人民共和国广告法》第九条第款第(三)项“使用国家、最高级、最佳等用语”的规定当事人构成违法发布广告的行为。依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一款第(一)项“有下列行为之一的,由市场监督管理部门责令停止发布广告,对广告主处十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照,由广告审查机关撤销广告审批准文件、一年内不受理其广告审查申请;对广告经营者、广告发布者,由市场监督管理部门没收广告费用,处十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件:(一)发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的……”的规定。被申请人对当事人违法行为作如下决定:令当事人停止发布广告;对当事人违法行为处以罚款人民币200000元。

综上,被申请人对原市工商行政管理局的案件交办线索进行了认真调查核实,并依规依法处理。调查认定的事实清楚,程序合法,证据确凿充分,法律、法规适用正确。申请人提出的有关行政复议的理由被申请人认为不能成立,请行政复议机关依法驳回申请人的行政复议申请。

经审理查明:

被申请人2019年3月8日收到泉州市鸿运医疗科技有限公司涉嫌存在不正当竞争或广告违法等违法行为的线索2019年3月13日,被申请人执法人员前往申请人办公场地,现场进行了核查,现场做了笔录、查阅了相关料、现场拍摄照片等工作,并对申请人开具了询问通知书协助被申请人作进一步调对申请人的经营场所进行检查,发现壁框挂图内容含有“医学美容护肤……华桑中国首个进入医疗整形机构的生物医美修复护肤第品牌;医疗细胞抗衰细胞解码开创了国内“自体细胞美容第一品牌”等内容。3月14日被申请人对申请人做了询问调查笔录经公司法定代表人陈胜利和被委托人杨景生签字确认另外,执法人员案件线索提供的申请人违法页面地址http∥:qzhongyunl8.xm13.host35.com /about/index1.asp进行网上搜索,发现该公司网站页面广告内容有多处“第一品牌字样

2019年5月14日,被申请人执法人员送达了泉丰市监听告(2019)10号《行政处罚听证告知书》,5月16日当事人提出听证申请,22日被申请人发出泉丰市监听通(2019)1号《行政处罚听证通知书》,29日当事人撤回听证申请且当日提交行政处罚陈述与申辩书。2019年8月12日,被申请人作出行政处罚决定,8月19日送达申请人。8月21日,申请人书面提交《延期缴纳罚款书》,申请延期十二个月或者分20个月缴纳罚款,经报审批,决定对申请人的罚款需在4个月内(2019年8月19日至2019年12月18日)完成罚没款20万元的缴纳,2019年8月30日对申请人送达了分期纳罚款通知书(泉丰市监分【2019】10号)。

上述事实有下列证据证明:

申请人的营业执照、身份证复印件和授权委托书;CN域名注册证书》;申请人提供的《业务说明》《情况说明》;现场笔录、询问笔录;现场照片、网上截屏照片听证申请书、撤回听证申请书;听证告知书、行政处罚决定书及送达回证;延期缴纳罚款申请书等

本机关认为

申请人在公司网站上和自有经营场所发布的信息,内容含有“第一品牌”字样,违反了《中华人民共和国广告法》第九条第一款第(三)项规定的广告中禁止使用绝对化用语的情形。虽然申请人提供的泉州市力科网络科技有限公司出具的《业务说明》声明双方已于2014年停止续约,并不再对网站和域名进行更新和维护,但该网站发布的违法信息一直持续存在,《CN域名注册证书》显示申请人注册的域名到期时间为2020年7月31日,在域名存续期间,申请人对其注册的公司网站和域名负有监管义务。被申请人根据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一款第(一)项规定对申请人处以二十万元罚款,并无不当。

综上,被申请人作出的行政处罚定书》(泉丰市监处〔2019〕10号),认定事实清楚适用法律、法规依据正确,根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第()项的规定,本机关决定如下:

维持被申请人泉州市丰泽区市场监督管理局作出的行政处罚定书》(泉丰市监处〔2019〕10号

申请人如不服本决定,可自收到本《行政复议决定书》之日起15日内依法向人民法院提起行政诉讼。

 

 

                          泉州市丰泽区人民政府

                                                      2019年1127

 

 

 

(附)本案引用的部分法律条文:

《中华人民共和国行政复议法》

第二十八条 行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查,提出意见,经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后,按照下列规定作出行政复议决定: 
  (一)具体行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当的,决定维持; 
  (二)被申请人不履行法定职责的,决定其在一定期限内履行; 
  (三)具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为: 
  1.主要事实不清、证据不足的; 
  2.适用依据错误的; 
  3.违反法定程序的; 
  4.超越或者滥用职权的; 
  5.具体行政行为明显不当的。 
  (四)被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的,视为该具体行政行为没有证据、依据,决定撤销该具体行政行为。 
  行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的,被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。 

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